Op 14 oktober 2003 sprak het Hof van Cassatie het zogenaamde Antigoonarrest uit, een mijlpaalarrest inzake de bewijsuitsluiting in strafzaken.

Het arrest oordeelde dat de eventuele onrechtmatigheid van verkregen bewijs moet getoetst worden aan drie criteria.

De bewijsuitsluiting zou gerechtvaardigd zijn indien :

- Er schending is van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereisten;

- De betrouwbaarheid van het bewijs is aangetast;

- Het recht op een eerlijk proces in het gedrang wordt gebracht.

De Antigoontoets werd aanvankelijk door de meerderheid van de rechtspraak niet van toepassing geacht in burgerlijke zaken.

Hierin kwam een kentering door een cassatiearrest van 10 maart 2008, waarin het Hof van Cassatie de Antigoonrechtspraak toepaste op een geschil tussen een werknemer en de RVA, met betrekking tot een sanctie, die de RVA de werknemer had opgelegd wegens schending van de werkloosheidsreglementering.

Naar aanleiding van dit arrest hebben een hele reeks auteurs geoordeeld dat volgens de leer van het Hof van Cassatie hierdoor de Antigoontoets ook van toepassing was in burgerlijke en sociale zaken.

De rechtsleer werd uitgebreid gevolgd door de rechtspraak van arbeidshoven en arbeidsrechtbanken, waarbij de motivering waarom dit geschiedde meestal erg summier bleef.

Door sommige rechtscolleges werd de toepassing van de Antigoontest quasi als een wetmatigheid beschouwd.

Een aantal commentatoren, waaronder ondergetekende, hebben deze stelling steeds betwist.

Ook Jachin Van Doninck, in zijn doctoraal proefschrift “Het lot van onrechtmatig bewijs” komt tot deze conclusie.

Hij betoogt met recht dat een fundamenteel onderscheid moet worden gemaakt tussen de bewijsvoering in verticale rechtsverhoudingen en deze in horizontale rechtsverhoudingen.

De bewijsvoering in een geschil tussen een openbaar bestuur zoals de RVA en een werknemer / werkloze, betreft een verticale rechtsverhouding.

Een geschil tussen een werkgever en een werknemer uiteraard een horizontale.

Dit onderscheid sluit ook aan bij het onderscheid dat gemaakt moet worden tussen bewijsregels die deel uitmaken van het procesrecht en bewijsregels die betrekking hebben op het materieel recht.

In de verticale rechtsverhouding tussen de overheid en de burger behoort het bewijs immers tot het procesrecht.

Het proces is het gevolg van een voorafgaand onderzoek door de betrokken overheid, die met betrekking tot het bewijs van de feiten, de bewijsregels moet eerbiedigen die in de procedure wettig kunnen worden toegepast.

In een horizontale verhouding tussen burgers, maar ook tussen bedrijven en werknemers, behoort het bewijsrecht tot het materieel recht.

Er is geen sprake van een voorafgaande procedure, waarbinnen bepaalde bewijsregels heersen.

In het licht van deze fundamentele verschillen is het duidelijk dat het Hof van Cassatie in zijn arrest van 10 maart 2008 helemaal niet heeft geoordeeld dat de Antigoontest onverkort van toepassing was in civiele of sociale zaken van horizontale aard.

Het Hof van Cassatie heeft dit ook elders nooit beslist.

Er is ook geen sprake van geweest toen de Antigoontest in het Strafprocesrecht werd opgenomen door de Wet van 24 oktober 2013.

Ook het nieuwe boek 8 van het Burgerlijk Wetboek bewaart hierover het stilzwijgen.

Indien er weinig twijfel over kan bestaan dat bewijs alleen maar kan worden aanvaard in de mate dat het betrouwbaar is en de regels van een eerlijk proces werden gewaarborgd bij de verkrijging ervan, wringt het schoentje bij de eerste van de drie voorwaarden, met name dat het bewijs zou kunnen worden toegelaten als er geen schending is van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereisten.

Dit criterium past in en verwijst naar pleegvormen zoals deze in het strafprocedurerecht zijn opgenomen.

Dergelijke pleegvormen zijn echter zeldzaam in het burgerlijk recht of het sociaal recht.

Wat het sociaal recht aangaat, heeft een heel deel van het contentieux betrekking op de bescherming van de privacy, zoals deze is opgenomen in de interprofessionele cao’s nr. 81 en 68.

De voorwaarden inzake controle van online activiteiten en camerabewaking op de arbeidsvloer, zijn geen pleegvormen die op straffe van nietigheid worden voorgeschreven.

De niet-eerbiediging ervan is wel onderworpen aan strafsancties.

Maar deze laatste sancties kunnen dus niet worden teruggebracht tot pleegvormen op straffe van nietigheid voorgeschreven.

Door de blinde toepassing van dit Antigoon-criterium concludeerden arbeidsrechtbanken en arbeidshoven zeer regelmatig dat niets eraan in de weg stond dat bewijs verkregen in strijd met hogervermelde cao’s moest worden toegelaten.

Er werd geen of nauwelijks onderzoek gevoerd naar andere overwegingen en specifieke omstandigheden, die de bewijsverkrijging kenmerkten.

Daarin zal wellicht verandering komen door het arrest van het Hof van Cassatie van 14 juni 2021 (AR C.20.0418.N/1) over de wering van de opname van een telefoongesprek als bewijs.

Het Hof van Cassatie besliste : 

1. Behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, kan het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken slechts worden geweerd indien de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of indien hierdoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht.

2. De rechter dient hierbij rekening te houden met al de omstandigheden van de zaak, waaronder de wijze waarop het bewijs werd verkregen, de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan, de ernst van de onrechtmatigheid en de mate waarin hierdoor het recht van de wederpartij werd geschonden, de bewijsnood van de partij die de onrechtmatigheid beging en de houding van de wederpartij.

Het eenvoudig criterium van de toets aan de op straffe van nietigheid voorgeschreven pleegvormen, verdwijnt aldus in de papiermand.

In de plaats daarvan dient de rechter rekening te houden met al de omstandigheden van de zaak, zoals opgesomd onder punt 2 van de beoordeling door het Hof van Cassatie.

Dit legt een veel grotere verantwoordelijkheid bij de bodemrechters, die daardoor een evenredigheidsbeoordeling van al de elementen van de bewijsverkrijging zullen moeten maken.

Zo is het niet ondenkbaar dat in deze beoordeling de bodemrechters, zoals hier en daar reeds in het recente verleden gebeurde, de niet-eerbiediging van de interprofessionele cao’s door de werkgever als een element zullen beschouwen dat het gebruik van bewijs met miskenning van deze cao’s verhindert.

Deze rechtspraak sluit ook aan bij de recente rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens.

In een arrest van 17 oktober 2019 in de zaak López Ribalda v. Spain (nrs. 1874/13 en 8567/13) oordeelde de Grote Kamer van het Europees Hof van de Rechten van de Mens dat camerabewaking op de werkplek, die gebruik maakt van verborgen camera’s, met het oog op het vaststellen van een diefstal door het personeel, niet in strijd is met het recht op privacy zoals beschermd door artikel 8 EVRM.

Het Hof woog daarbij de redelijke privacyverwachtingen van de werknemers op een plaats die toegankelijk was voor het publiek en waar er voortdurend contact was met klanten (supermarkt) af, tegenover de fundamentele verplichting van informatie van de werknemers over de cameracontrole.

blogs overzicht