De Corona-pandemie gaat gepaard met uitdagingen. In de advocatuur is dat niet anders. Nu de ontwikkeling van verschillende vaccins het verlangen naar een genormaliseerd leven opnieuw aanwakkert, stellen er zich nieuwe vraagstukken. In welke mate, kan een vaccinatie bijvoorbeeld worden opgelegd in een professionele relatie? Met andere woorden, kunt u, als hoofd van uw onderneming, uw medewerkers vragen om zich te laten vaccineren?

 Een arbeidsrelatie wordt getypeerd door een wanverhouding tussen de partijen. De werknemer bevindt zich immers in een ondergeschikte positie ten aanzien van de werkgever. Deze laatste oefent gezag en toezicht over de werknemer uit. Aangenomen wordt dat de grens van het werkgeversgezag daar stopt waar het raakt aan het zelfbeschikkingsrecht van de werknemer.

In een zelfstandige samenwerking is deze band van ondergeschiktheid in principe afwezig. Dit neemt niet weg dat er ook in deze relaties een wanverhouding tussen partijen kan bestaan. De zopas inwerking getreden B2B-wet introduceert een algemene toetsingsnorm in B2B-overeenkomsten.[1] Een contractueel beding wordt voortaan onrechtmatig en verboden, indien het een kennelijk onevenwicht creëert tussen de rechten en plichten van de partijen.

Is het dan kennelijk onevenwichtig dat een ondernemingshoofd van zijn werknemers of medewerkers verwacht dat zij gevaccineerd worden?

De keuze of een persoon zich al dan niet laat vaccineren, behoort tot diens zelfbeschikkingsrecht. Dit zelfbeschikkingsrecht wordt, als onderdeel van het recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven, gewaarborgd in artikel 22 van de Grondwet, artikel 8 EVRM, artikel 7 van het Europees Handvest en artikel 17 BUPO. Dit grondrecht is echter geen absoluut recht, wat impliceert dat een inmenging mogelijk is, indien de beginselen van legaliteit, finaliteit en proportionaliteit worden gerespecteerd.

Ten eerste dient de inmenging bij wet te zijn voorzien. Overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM veronderstelt dit een wet in de materiële zin.  Een regel die aan de betrokkenen bekend is en voldoende duidelijk is, op zodanige wijze dat zij het effect ervan kunnen voorzien en hun gedrag eraan kunnen aanpassen, valt ook onder deze term.[2] 

Het is dus van belang uw werknemers of medewerkers afdoende te informeren, bijvoorbeeld aan de hand van een privacybeleid of privacyreglement. In een arbeidsrelatie zal een werkgever desgevallend de ondernemingsraad, het preventiecomité of de syndicale afvaardiging dienen te informeren en het arbeidsreglement moeten aanpassen. Bovendien kan het privacyreglement een bijlage vormen van de individuele arbeidsovereenkomst, of de samenwerkingsovereenkomst. Belangrijk is dat de informatie aan de werknemers of medewerkers voldoende duidelijk en precies is, zodat zij weten dat enerzijds, het recht op eerbiediging van het privéleven kan worden beperkt, en anderzijds, in welke omstandigheden dit kan gebeuren.  

De inmenging is bovendien maar verantwoord indien zij een specifiek, uitdrukkelijk en legitiem doel dient.

In een arbeidsrelatie is dergelijke finaliteit allicht voorhanden. Men denke aan de zorgplicht die op de werkgever rust ten aanzien van zijn volledige personeelsbestand. Hij dient immers als een goed huisvader te bewaken dat de arbeid wordt verricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van zijn werknemers.[3] Het is dus aannemelijk dat een beleid, gericht op het waarborgen van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, een legitiem doel dient.

Dezelfde redenering kan opgaan voor wat de zelfstandige samenwerkingsovereenkomsten betreft. Het komt aan het hoofd van de onderneming toe om zijn of haar personeelsbeleid te voeren. Indien het personeelshoofd om verantwoorde economische redenen beslist dat enkel gevaccineerde personeelsleden de toegang tot de gebouwen worden verleend, kan dit een gerechtvaardigd doel uitmaken. De gezondheid van de medewerkers en bezoekers, en het economisch belang van de onderneming zijn overwegingen die aan het finaliteitsbeginsel lijken te voldoen.

Het hoeft bovendien geen betoog dat een vaccinatie, opgelegd door de werkgever of het ondernemingshoofd, doelgerichter is dan een algemene vaccinatieplicht, opgelegd door de overheid. In de context van een professionele samenwerking, dient de inmenging een meer toegelegde finaliteit dan de bescherming van de volksgezondheid. Dergelijke inmenging zal dan ook vlotter als verantwoord beschouwd worden, omdat zij een specifiek, uitdrukkelijk en legitiem doel dient. Het kan hierbij relevant zijn nog te vermelden dat in België enkel de vaccinatie tegen poliomyelitis (kinderverlamming), wettelijk verplicht is voor de algemene bevolking.

Het heikel punt is wellicht de proportionaliteit. Een inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de werknemers of medewerkers is maar verantwoord, indien zij relevant en evenredig is. Dit impliceert dat een maatregel enerzijds geschikt moet zijn om het gerechtvaardigde doel te bereiken, en anderzijds evenredig dient te zijn met het nagestreefde doel. Of de beperking proportioneel is, moet telkens in concreto worden beoordeeld.

Aangezien we mogen verwachten dat de vaccins veilig en doeltreffend zijn, zal een vaccinatie de relevantietoets allicht doorstaan. Het risico op besmettingen wordt in de kiem gesmoord, waardoor de werkomgeving als “corona-proof” beschouwd kan worden. Het doel om te voorzien in een veilige en gezonde werkomgeving wordt hiermee bereikt, en het economisch belang van het ondernemingshoofd wordt gediend.

De evenredigheidstoets vereist echter dat de beperking niet verder gaat dan strikt nodig is. Dit houdt onder meer in dat men een vaccinatie slechts zal mogen verplichten, indien uit de concrete omstandigheden blijkt dat er geen minder verregaande middelen voorhanden zijn om het gewaarborgde doel te bereiken. Of deze middelen al dan niet voorhanden zijn, zal telkens in concreto beoordeeld moeten worden.

Vaak zal men minder ingrijpende maatregelen kunnen treffen, zoals het verplicht telewerken, het dragen van mondkapjes op de werkvloer, het respecteren van de 1,5 meter afstand en het regelmatig en grondig wassen van de handen. Men moet zich ervan bewust zijn dat deze maatregelen, die ook bij Ministerieel Besluit[4] zijn voorzien, van toepassing zijn op alle “personeelsleden”, te weten op elke persoon die werkt in, of voor een onderneming, vereniging of dienst. Of de persoon werkzaam is als werknemer of zelfstandige, heeft aldus geen belang.

Bovendien zit ook de productie van de zogenaamde “sneltests” in de pijplijn, waardoor het niet ondenkbaar is dat men in de nabije toekomst, ook hiervan gebruik zal maken in de professionele context. Indien dergelijke sneltests aan iedere bedrijfsleider en tegen een aanvaardbare prijs ter beschikking worden gesteld, en het resultaat ervan snel en betrouwbaar is, lijkt een verplichte vaccinatie een disproportionele maatregel. Immers, een sneltest zal wellicht een minder verregaande inperking van het recht op het privéleven uitmaken, dan een vaccinatie.   

Toch is het niet ondenkbaar dat werknemers of medewerkers onrechtstreeks verplicht worden om zich te laten vaccineren. Bijvoorbeeld, door het voorschrijven van telewerk voor personeelsleden die nog geen vaccinatie ondergingen.

 In de hypothese dat de maatregel de beginselen van legaliteit, finaliteit en proportionaliteit respecteert, kan men zich de vraag stellen wat de gevolgen kunnen zijn, indien een werknemer of medewerker alsnog een vaccinatie weigert. Diverse pistes kunnen worden gevolgd.

In een arbeidsrelatie zou men de arbeidsovereenkomst kunnen schorsen wegens tijdelijke overmacht, aangezien de uitvoering van de overeenkomst tijdelijk onmogelijk wordt gemaakt.[5] Zolang de werknemer (nog) geen vaccinatie ondergaat, of zolang de groepsimmuniteit niet wordt bereikt, kan de arbeidsovereenkomst worden geschorst. Bij het verdwijnen van de schorsende overmacht moet de overeenkomst van rechtswege opnieuw worden uitgevoerd.

Daarnaast zou de werkgever zich kunnen beroepen op de exceptio non adimpleti contractus. Men zou immers kunnen stellen dat een werknemer, die weigert zich te vaccineren, niet handelt volgens de rechtmatige bevelen en instructies die hem worden gegeven door zijn werkgever.[6] Om de exceptie in te kunnen roepen, moet er sprake zijn van een band van onderlinge afhankelijkheid binnen de wederkerige rechtsverhouding, de verbintenis van de wederpartij dient opeisbaar te zijn, en de exceptie moet te goeder trouw uitgevoerd worden.

Een arbeidsrelatie is vanzelfsprekend een wederkerige rechtsverhouding, waarbinnen er onderling afhankelijke verbintenissen voorhanden zijn. De verbintenis van de werknemer zal bovendien ook opeisbaar zijn, ten minste indien de arbeidsrelatie niet om een andere reden werd geschorst. De werkgever moet zijn opschortingsrecht bovendien te goeder trouw uitvoeren. Dit impliceert enerzijds, dat hij niet zelf aan de oorsprong mag liggen van de niet-nakoming van de werknemer, en anderzijds dat de opschorting geen disproportionele gevolgen mag hebben.  

Als ultimum remedium zou een werkgever de werknemer in kwestie ook kunnen verbreken, mits betaling van de wettelijke opzegvergoeding. Het ontslag kan namelijk berusten op redenen die verband houden met de goede werking van de onderneming, waardoor het ontslag niet als kennelijk onredelijk zou kunnen worden beschouwd.

Ook in het kader van een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst lijkt het mogelijk om in die omstandigheid de samenwerking desgevallend stop te zetten, mits wellicht de betaling van een opzegvergoeding.

In dezelfde hypothese, kan men zich volledigheidshalve de vraag stellen wat de gevolgen kunnen zijn indien het de werkgever of de opdrachtgever is die zich principieel verzet tegen een vaccinatie, tot het ongenoegen van een werknemer of medewerker. Het lijkt, in dit geval, het meest opportuun om de werknemer of medewerker min of meer dezelfde standaarden aan te leveren als de werkgever of opdrachtgever. Het gezagsrecht van de werkgever neemt immers niet weg dat de werknemer over passende remedies beschikt.

Zo zou het personeelslid dat zich in de gegeven omstandigheden niet comfortabel voelt om op kantoor te werken, zich op zijn of haar beurt kunnen beroepen op de exceptio non adimpleti contractus. Immers, de werkgever is ertoe gehouden om als een goed huisvader te zorgen dat de arbeid wordt verricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van zijn werknemers. Door zelf principieel een vaccinatie te weigeren, zou men kunnen stellen dat hij aan deze verplichting tekortkomt. Ook in het kader van een zelfstandige samenwerking lijkt het niet ondenkbaar om de ENAC te initiëren, desgevallend gesteund op het principe van de goede trouw, maar dit natuurlijk onverminderd de evenredigheidstoets.

Tenslotte is een ontslag om dringende reden of een onmiddellijke verbreking zonder betaling van een opzegvergoeding, maar mogelijk indien een ernstige tekortkoming de samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk heeft gemaakt. Of het weigeren van een vaccinatie – door de werknemer of de werkgever – als een zwaarwichtige tekortkoming kan worden beschouwd die de samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt, lijkt twijfelachtig en moet steeds in concreto worden beoordeeld. Deze beoordeling gaat verder dan een abstracte afweging van de toepasselijke regels en rechten, zoals de vrijwaring van de gezondheid, het werkgeversgezag en het zelfbeschikkingsrecht van de werknemer en de werkgever.

blogs overzicht